Le courtage comme mode traditionnel de distribution de l’assurance (AJ Contrat 2018.12)

Bertrand Néraudau, Avocat à la Cour
Farah Ghalloussi, Juriste

L’acheteur devrait se méfier de l’intervention de ce tiers qui a nom courtier, personnage ambigu qui vante toujours le cheval en question ; cet homme, ordinairement à la main du marchand, par ses belles paroles fait souvent décider un marché, et sait très bien que tout flatteur vit aux dépens de celui qui l’écoute. Morale que l’acheteur ne devrait jamais oublier.

Gabriel Maury, Des ruses employées dans le commerce des solipèdes, Jules Pailhès, 1877

Le mot courtier puise son origine dans la racine latine des verbes cursitare désignant « celui qui court de l’un à l’autre » et curare signifiant « prendre soin de ». À en croire cette double étymologie, le courtier est avant tout un intermédiaire qui cherche à mettre en relation deux personnes souhaitant réaliser des opérations ; il prend en outre soin des intérêts de son client dont il est le mandataire en tant qu’homme de l’art.

Dans le secteur de l’assurance, le courtier est un commerçant qui, grâce à sa compétence et sa connaissance du marché, est en mesure d’accompagner son client qui l’a mandaté pour souscrire un ou plusieurs contrats d’assurance. Le code des assurances définit l’intermédiaire comme celui qui pratique l’intermédiation, laquelle consiste à « présenter, proposer ou aider à conclure des contrats d’assurance ou de réassurance ou à réaliser d’autres travaux préparatoires à leur conclusion » (1).

Le courtier en assurance exerce une profession encadrée par le code des assurances et contrôlée par l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR), qui veille au respect de la réglementation et assure la protection des intérêts des assurés.

L’accès à la profession de courtier nécessite la satisfaction d’exigences de deux ordres. Des conditions de capacité professionnelle d’une part, qui est graduée selon la catégorie et le type de contrat d’assurance distribué. Des conditions d’honorabilité d’autre part, imposant d’avoir un casier judiciaire qui satisfait aux conditions de l’article L. 322-2 du code des assurances (2). En plus des conditions tenant à sa personne, le courtier doit respecter des conditions inhérentes à sa solvabilité (3). Le courtier doit souscrire un contrat d’assurance le couvrant contre les conséquences pécuniaires de sa responsabilité civile professionnelle, car il engage sa responsabilité en cas de faute professionnelle.

Lorsque toutes les conditions sont réunies, la personne morale ou physique souhaitant exercer l’activité de courtier en assurance doit s’inscrire au registre unique des intermédiaires qui est tenu par l’Organisme pour le registre des intermédiaires en assurance (ORIAS) (4).

Le courtier mandaté par son client se charge de le mettre en relation avec une compagnie d’assurances. Il va l’orienter, à la lumière de ses conseils, vers la solution la plus adaptée à ses besoins, au fait des offres proposées sur le marché et de leur évolution. Il convient de préciser qu’il s’agit là d’une différence avec l’agent général (5) qui agit au nom et pour le compte de l’assureur dont il est mandataire, et qui ne dispose donc pas de la même latitude de choix. Concrètement, le courtier doit faire des recherches parmi les offres des différentes compagnies, les comparer en termes de garanties, de conditions et de tarifs afin de négocier l’offre et l’ajuster aux besoins de son client. Sollicité pour sa connaissance du marché et son expertise, le courtier fait jouer la concurrence grâce à son portefeuille de professionnels, pour dénicher la solution optimale pour son client.

Le rôle du courtier d’assurance ne s’arrête pas au choix de l’offre. Il va procéder ensuite à toutes les démarches de souscription. Tout au long de la vie du contrat, il continue à apporter son expertise à son client en lui prodiguant les conseils nécessaires pour faire évoluer la couverture d’assurance à ses besoins. Il instaure un climat de confiance et de sécurité par ses conseils en matière de prévention et de protection contre le risque ; il constitue un maillon fort dans le secteur de l’assurance et joue un rôle incontournable dans l’économie (6). Mentionnons à ce titre que 11 % des primes d’assurance de personnes et 18 % des primes en assurance de dommages sont collectées au titre de contrats souscrits par l’intermédiaire de courtiers (7).

Le rapport annuel de l’ORIAS fait apparaître une augmentation de 2 % du nombre de courtiers en assurance entre 2015 et 2016 pour porter l’effectif à 23 260. Cette croissance ne surprend guère compte tenu du large panel d’options qui s’offrent à lui pour exercer son activité qu’il peut mener aussi bien à titre principal qu’en tant qu’activité secondaire (8), individuellement ou dans le cadre d’une société commerciale pouvant employer plusieurs centaines de collaborateurs, à l’instar du premier groupe de courtage français Gras Savoye qui compte plus de 2 000 collaborateurs. Il peut choisir d’être généraliste proposant tous les types de contrats d’assurance ou spécialiste opérant sur un marché particulier ou ciblant une clientèle définie (9).

La réglementation applicable à la profession peine à s’adapter à la diversité des pratiques comme à leurs évolutions. C’est ainsi que la réglementation actuellement en vigueur, issue d’une directive européenne de 2002 (10), est en passe d’être modifiée, à la faveur de la transposition par ordonnance (11) d’une nouvelle directive qui devait intervenir avant la fin de l’année 2017 (12) et qui a été reportée au plus tard au 31 octobre 2018.

Avant d’analyser cette évolution de la réglementation, cette étude se propose de décrire les réalités diverses de la profession de courtier en assurance sur le marché français.

1.Tous courtiers d’assurance ?

Les relations entre les courtiers et les compagnies d’assurances ont connu de profondes mutations en raison de l’intensification de la concurrence, de l’entrée sur le marché de nouvelles parties prenantes et de l’évolution des modes de consommation numérique. En marge des acteurs remplissant les critères du courtage d’assurance s’en sont développés d’autres qui n’en revêtent pas tous les atours.

1.1.Intermédiaire compétent choisi et mandaté par l’assuré

Le courtier est un intermédiaire rémunéré par son client assuré dont il est le mandataire pour ses compétences de professionnel capable de lui prodiguer ses conseils afin de souscrire en toute sécurité.

1.1.1.Rémunération comme critère de l’intermédiation

La rémunération du courtier d’assurance peut s’opérer sous la forme d’honoraires qui lui sont payés par son client ou sous la forme de commissions, correspondant le plus souvent à un pourcentage de la prime d’assurance. Cette rémunération par commission pose la question de la préservation de l’objet initial de l’activité du courtier d’assurance, à savoir la conclusion d’un contrat d’assurance au plus près des besoins et intérêts du client. Or, l’on peut craindre que le courtier oriente son client vers le contrat qui lui apporte la commission la plus élevée, là où il pourrait avoir intérêt à lui conseiller un contrat moins rémunérateur pour lui. Toutefois, cette dérive est largement atténuée en pratique par la concurrence présente sur les marchés d’assurance, et peut en revanche s’observer dans les niches peu concurrentielles.

Plus problématique encore est la rémunération par commission conditionnelle. Il s’agit pour l’assureur de rémunérer le courtier en fonction de la réalisation de certains objectifs (importance du portefeuille apporté à l’assureur, résultat technique observé (13)), objectifs par nature antinomiques avec la recherche de l’intérêt du client initialement garanti par le devoir de conseil dont il est créancier à l’égard du courtier.

1.1.2.Devoir de conseil et d’information comme critère de la compétence

Par une formule devenue célèbre, la Cour de cassation a clairement exprimé ce qu’un assuré peut attendre d’un courtier en assurances : que celui-ci soit un « guide sûr et un conseiller expérimenté » (14) ; par la suite, la Haute juridiction a ajouté que « professionnel de l’assurance, [il] a, à l’égard de son client, une obligation de conseil et d’exacte information » (15).

S’agissant de son obligation d’information, le courtier doit, avant la conclusion d’un premier contrat, transmettre au futur assuré l’ensemble des informations tenant à son identité, son immatriculation, les procédures de recours et réclamation, l’existence de liens éventuels avec des compagnies d’assurances (16).

S’agissant de son devoir de conseil, le courtier doit informer son client de l’ensemble des solutions d’assurance permettant de couvrir son risque, en ce compris les exclusions et les tarifs et le conseiller sur la couverture la plus adaptée à ses besoins. Le devoir de conseil peut également s’étendre à la vie du contrat d’assurance, le courtier se devant alors de guider l’assuré dans les démarches à réaliser en cas de sinistre par exemple.

La responsabilité du courtier est notamment engagée lorsque celui-ci n’informe pas son client des conséquences d’une déclaration de sinistre tardive (17). Cette responsabilité s’étend également à la relation du courtier avec la compagnie d’assurances, au travers de l’obligation de loyauté à laquelle sont soumis les courtiers d’assurance membres de la Chambre syndicale des courtiers d’assurance (CSCA) qui représente 70 % du chiffre d’affaires de la profession.

Le code moral des courtiers de la CSCA rappelle l’obligation de conseil du courtier à l’égard de l’assuré et pose le principe d’une obligation de loyauté tant à l’égard des compagnies d’assurances que de ses confrères. Tout manquement du courtier aux obligations de ce code moral peut être sanctionné par l’organe disciplinaire de la CSCA, parallèlement aux sanctions administratives que peut ordonner l’Autorité de contrôle prudentiel depuis l’ordonnance du 21 janvier 2010 portant fusion des autorités d’agrément et de contrôle de la banque et de l’assurance (18).

1.2.Les courtiers qui s’éloignent de la définition

D’éventuels conflits d’intérêts sont susceptibles de se révéler entre le client et le courtier lorsque ce dernier est en situation de dépendance économique vis-à-vis d’un assureur ou encore lorsqu’il cesse d’être en relation avec l’assuré. Il convient de consacrer des développements aux courtiers captifs et aux courriers grossistes.

1.2.1.Courtier sans panel d’assureurs : le courtier captif

On peut rencontrer au sein d’un même groupe une société d’assurance et une société de courtage qui a comme activité la distribution des contrats de la première (19). On peut craindre qu’un conflit d’intérêts survienne entre le client qui aspire à bénéficier d’une assistance lors d’un choix entre plusieurs contrats et le courtier qui n’en a qu’un à lui proposer.

Il appartient, certes, aux intermédiaires de se conformer aux dispositions de l’article L. 520-1 en devant déclarer qu’ils sont éventuellement soumis à l’obligation de travailler exclusivement avec une ou plusieurs entreprises d’assurance, mais cette obligation précontractuelle, écrite, peut en pratique échapper aux assurés.

Les courtiers captifs se trouvent alors, nonobstant leur qualification, dans la même situation qu’un agent général d’assurances qui ne distribue que les contrats de la société dont il est mandataire (20). Toutefois, il reste à démontrer que l’exclusivité que les agents généraux doivent à leur compagnie mandante nuit à la qualité de leurs conseils et, aussi bien pour les contrats de masse que pour les contrats spécifiques, les compagnies savent adapter leurs garanties aux besoins de leurs assurés, que ceux-ci leur soient présentés par un agent général ou par un courtier.

1.2.2.Courtier sans client : le courtier grossiste

Les courtiers grossistes se sont développés dans les années 1980 en partant du constat que certains besoins d’assurance étaient mal satisfaits par les contrats standards et qu’il existait des marchés à explorer (21). C’est ainsi que grâce à de larges délégations de la part des assureurs qui peuvent leur confier l’acceptation des risques, la gestion du portefeuille et des sinistres et l’encaissement des primes, les courtiers grossistes vont mettre des produits d’assurance à la disposition de courtiers directs qui sont en contact avec la clientèle. Les modalités d’exercice de cette activité, qui n’est pas envisagée par le législateur, se sont vu définir par un « code de conduite » édicté par la CSCA, qui a soustrait le courtier grossiste à l’obligation d’information et de conseil en estimant qu’il n’était pas en contact direct avec le client.

En pratique, la question s’est donc posée de déterminer le périmètre des responsabilités du courtier grossiste, à la fois mandataire de l’assureur et du courtier direct, qui est, rappelons-le, lui-même mandataire de l’assuré. La CSCA s’est là encore saisie de la question en intégrant à son code moral le cas des contrats d’assurance souscrits via l’intervention d’un courtier grossiste, afin d’encadrer la délivrance par le courtier direct des obligations d’information et de conseil au client final, avec la collaboration du courtier grossiste.

Ainsi, le courtier grossiste et le courtier direct doivent convenir, aux termes d’un accord de partenariat, des conditions de leur collaboration et des informations qui seront finalement transmises au client final par le courtier direct pour satisfaire aux obligations de conseil et d’information. Il convient cependant de rappeler que cet accord de partenariat conclu entre les deux intermédiaires est inopposable aux tiers, notamment à l’assuré (22).

Notons que l’activité des courtiers grossistes est en voie de consécration par la directive du 20 janvier 2016 qui lui donne la qualité de concepteur exclusif ou de coconcepteur d’un produit d’assurance. La clarification semble être en vue (23).

2.Diversité canalisée par la réglementation ?

La directive de 2016 – dite DDA (24) – refond celle de 2002 et harmonise les règles d’intermédiation d’assurance au sein du marché commun. Renforcer les obligations en matière d’information et de protection des consommateurs s’inscrit dans le processus de construction d’un marché unique de l’assurance en Europe. Sa transposition en droit interne devra intervenir avant la date butoir initialement fixée au 28 février 2018 avant d’être reportée au 31 octobre 2018, et se fera par voie d’ordonnance. Bien que la DDA s’applique à tous les acteurs de la distribution, elle encadre davantage les intermédiaires en assurance et apporte des précisions notamment en matière de conflits d’intérêts entre les compagnies d’assurances et les courtiers qui se sont traduits par des réclamations relatives à la transparence en matière de rémunérations. La directive aura aussi un impact sur la formalisation et la traçabilité du conseil donné au client.

2.1.Exigence de transparence sur la rémunération du courtier

Aux termes de l’article intitulé « Conflits d’intérêts et transparence », la directive prévoit que le courtier doit indiquer au client, préalablement à toute souscription, la nature de la rémunération reçue en relation avec le contrat d’assurance. Cette rémunération peut être perçue sous la forme d’honoraires, de commissions, d’avantages économiques ou par la combinaison des trois. Les premiers représentent une rémunération payée directement par le client : « Lorsque le client doit payer directement les honoraires, l’intermédiaire d’assurance communique au client le montant des honoraires ou, lorsque cela n’est pas possible, la méthode de calcul des honoraires ». La deuxième est entendue comme une rémunération incluse dans la prime d’assurance. La dernière forme, plus large, accueille les avantages économiques proposés ou offerts en rapport avec le contrat d’assurance.

2.2.Formalisation de l’obligation d’information et de conseil

2.2.1.Valorisation du document précontractuel

La directive DDA renforce l’obligation de préciser les exigences et les besoins du prospect, ainsi que les raisons qui motivent le conseil fourni quant à un produit d’assurance déterminé. La nouvelle directive vient accroître ces obligations et standardiser l’information précontractuelle. Elle explicite le contenu du devoir de « conseil » qu’elle conçoit comme des « recommandations personnalisées » fondées sur « une analyse impartiale et personnalisée » reposant sur « des informations objectives » et « en fonction de critères professionnels ». Par l’accent mis sur la personnalisation de l’offre, il semble clair que le législateur européen a cherché à replacer le consommateur au centre de l’opération de courtage face au courtier professionnel sollicité pour son savoir-faire afin de contracter en toute sécurité.

Désormais, le devoir de conseil doit satisfaire les exigences de l’article 23 de la directive, à savoir être obligatoirement établi gratuitement par écrit. Les informations doivent être rédigées d’une manière claire et précise, et compréhensible par le client. Il est vrai que si le document précontractuel semble exorbitant par des exigences de fond et de forme rigoureuses, ses contraintes sont largement contre-balancées par la double protection des parties qu’il a le mérite d’offrir. En effet, le client peut souscrite à une offre dont il maîtrise les tenants et les aboutissants. Parallèlement, le courtier ne sera plus tenu responsable professionnellement d’une garantie souscrite abusivement par son client lorsque l’obligation de conseil et d’information aura été satisfaite.

Par ailleurs, les courtiers doivent suivre des formations continues pour renforcer leur expertise des produits commercialisés sur le marché et se tenir informés des réformes qui affectent leur métier et répondre au mieux à leur devoir de conseil dont l’inobservation peut être lourde de conséquences.

2.2.2.Importance du contrôle et des sanctions

La directive laisse une large marge de manoeuvre aux États membres de l’Union européenne pour définir les sanctions applicables en cas de non-respect de la réglementation applicable. Malheureusement, cette liberté produit une grande disparité entre les sanctions retenues par les États dénuant la réglementation de toute efficacité. Elle peut à ce titre se traduire par des distorsions au droit de la concurrence sur le marché européen en faveur des États les plus permissifs et/ou par des atteintes à la protection des consommateurs, et par là même la directive manquerait son but.

L’efficacité de la réglementation est donc tributaire de l’efficacité de ses sanctions. La nouvelle directive a pallié les faiblesses de son aînée en se focalisant sur la détection des infractions dans un premier temps. Dans un second temps, une harmonisation minimale des sanctions a été instaurée en renforçant son aspect par la publication des sanctions.

Les États membres sont exhortés à mettre en place des mécanismes efficaces permettant et encourageant le signalement aux autorités compétentes les infractions potentielles ou réelles en adoptant un minima de mécanismes incontournables visant à assurer l’efficacité de la détection mais il est loisible que d’autres mesures soient mises en place par chaque État. Ainsi, chaque État membre devra obligatoirement élaborer des procédures spécifiques pour la réception des signalements des infractions et leur suivi. La directive prévoit, par ailleurs, une double protection des acteurs de la dénonciation. La première est relative à leur situation consistant à les mettre à l’abri de tout acte de représailles, de discrimination ou d’autres types de traitements injustes. La seconde concerne l’anonymat tant de la personne qui signale l’infraction que de la personne physique mise en cause.

L’inobservation des règles de conduite par l’intermédiaire d’assurance peut être lourde de conséquences. Les sanctions varient de l’injonction ordonnant au responsable de mettre un terme au comportement en cause et lui interdisant de le réitérer au retrait de l’immatriculation, en passant par la compromission de sa réputation si une déclaration publique précisant la nature de l’infraction est prise à son encontre. Notons que la directive (25) instaure une obligation générale de publication des sanctions dès que les voies de recours sont expirées.

***

La publication de l’ordonnance de transposition de la directive européenne sur la distribution de l’assurance (DDA) était prévue pour décembre 2017 (26), soit très peu de temps avant son entrée en vigueur initialement prévue en janvier 2018. Les professionnels ont obtenu un moratoire pour se conformer à la nouvelle réglementation, jugée trop complexe, onéreuse et extrêmement précipitée (27). En tout état de cause, la transposition de la nouvelle réglementation ne sera définitive qu’une fois la publication d’un décret d’application et la ratification de l’ordonnance par le Parlement, qui pourra le cas échéant faire valoir a posteriori les observations dont il aura été privé compte tenu du mode de transposition retenu…

Mots clés :
ASSURANCE * Courtage * Devoir d’information * Devoir de conseil * Rémunération * Grossiste

(1) C. assur., art. L. 511-1.

(2) Dans l’ensemble de ce texte, les articles sans mention de code renvoient à ceux du code des assurances.

(3) La garantie financière est régie par les articles R. 512-7 et R. 512-15 à R. 512-17. Le montant de la garantie financière est fixé par un arrêté ministériel. Elle concerne tout intermédiaire qui encaisse des fonds destinés à une entreprise d’assurance ou à des assurés ou qui a recours à un mandataire non-agent chargé de transmettre ces fonds, doit souscrire une garantie financière spécialement affectée au remboursement de ces fonds aux assurés, sauf si ce mandataire peut justifier lui-même d’une telle garantie.

(4) L’ORIAS est un organisme chargé d’effectuer l’immatriculation et l’inscription des intermédiaires d’assurance exerçant en France. Remarquons que le défaut d’immatriculation à l’ORIAS de l’intermédiaire d’assurance n’affecte pas la validité du contrat d’assurance conclu par l’intermédiaire du courtier.

(5) Le courtier se distingue également de l’agent commercial et du commissionnaire qui au demeurant ne se rencontrent pas dans le secteur de l’assurance.

(6) À titre d’exemples, les trois premiers courtiers exerçant en France sont Gras Savoye qui a enregistré un chiffre d’affaires de près de 450 M € en 2016, suivi par Marsh & McLennan Companies France (370 M €) et Verspieren (345 M €).

(7) Source : Fédération française de l’assurance (FFA), Rapport pour l’année 2016, consultable sur le site de la Fédération : www.ffa.fr

(8) On cite par exemple le cas des agents généraux qui exercent parfois également l’activité de courtier de façon accessoire à leur activité principale.

(9) Par exemple, celle des transporteurs maritimes.

(10) Dir. n° 2002/92/CE du Parlement européen et du Conseil, 9 déc. 2002, sur l’intermédiation en assurance, JOUE, n° L. 9, 15 janv. 2003.

(11) Selon le professeur P.-G. Marly, « ce mode d’élaboration normative, prive l’interprète des précieux travaux parlementaires qui renseignent sur la ratio legis, le sens et la portée que le législateur national entend donner d’une réforme, fût-elle d’origine européenne », « DDA : de la directive à la réforme », Linkedin, 31 août 2017.

(12) Dir. n° 2016/97/UE du Parlement européen et du Conseil, 20 janv. 2016, sur la distribution d’assurances, JOUE, n° L. 26, 2 févr.

(13) Le résultat technique est le rapport entre les primes et les sinistres générés par un ou plusieurs contrats d’assurance.

(14) Civ. 1re, 10 nov. 1964, JCP 1965. 11. 13981, note P. P.

(15) Civ. 1re, 24 mai 1989, n° 87-11.202, RGAT 1989. 910.

(16) L’article L. 520-1.

(17) Civ. 1re, 12 févr. 1991, n° 88-10.759, RGAT 1991. 436, note D. Langé.

(18) Ord. n° 2010-76 du 21 janv. 2010, JO 22 janv.

(19) C’est le modèle de distribution des bancassureurs.

(20) En pratique, les agents généraux ont le plus souvent deux mandats : un avec la société d’assurance de dommages, l’autre avec la société d’assurance de personnes, toutes deux du même groupe, et ce en raison du principe de spécialité qui interdit aux entreprises d’assurance d’exercer à la fois des activités d’assurance de dommages et d’assurance de personnes, dans le souci de protéger les assurés en raison de la différence de mode de gestion entre les deux types d’assurances gérées pour les unes en répartition et pour les autres en capitalisation.

(21) Citons par exemple les conducteurs « malusés », les véhicules de collection, les animaux de compagnie, etc.

(22) Le principe de l’effet relatif des conventions est clairement énoncé par l’article 1199 du code civil : « Le contrat ne crée d’obligation qu’entre les parties ».

(23) J. Bigot, « Les courtiers d’assurance grossistes : une clarification attendue », JCP 2009, n° 318.

(24) 2e directive sur la distribution d’assurances.

(25) Art. 32.

(26) Dir. n° 2016/97/UE, préc. Selon le professeur Pierre-Grégoire Marly, « ce mode d’élaboration normative, prive l’interprète des précieux travaux parlementaires qui renseignent sur la ratio legis, le sens et la portée que le législateur national entend donner d’une réforme, fût-elle d’origine européenne ».

(27) Les instances représentatives des courtiers, agents généraux et conseillers financiers ont fait parvenir, le 12 septembre, un courrier au ministre de l’Économie, Bruno Le Maire. La CSCA, Agéa et l’Anacofi y demandent le report d’un an d’application de la directive sur la distribution d’assurances qui doit entrer en vigueur le 23 février 2018.