La confiance : condition d’existence de l’assurance

Aussi loin que l’on remonte dans l’histoire de l’assurance, on trouve des traces de tentative de fraudes illustrant la vigueur de l’imagination des hommes, et la nécessité pour l’assureur de se prémunir contre le risque de fausse déclaration de la part des assurés.

Plus que n’importe quelle relation contractuelle, la relation entre un assureur et un assuré nécessite une confiance mutuelle qui se traduit par une obligation de transparence de la part de l’assuré. En effet tant au stade de la déclaration des risques qu’à celui de la déclaration du sinistre, l’assureur doit pouvoir compter sur la sincérité et l’exhaustivité des informations qui sont portées à sa connaissance par l’assuré (ou le souscripteur). Un manquement de l’assuré à cette obligation de formuler des déclarations de bonne foi n’est pas sans conséquences sur les décisions que prend l’assureur, en termes d’acceptation et de tarification des risques comme en termes de prise en charge d’un sinistre, qu’il s’agisse du principe même ou du montant de l’indemnisation.

La mutualité requiert l’honnêteté et le manquement à cette dernière fragilise la première.

Après avoir procédé à l’analyse du phénomène de la fraude à l’assurance, nous tenterons de hiérarchiser les actions à même de lutter efficacement contre la fraude à l’assurance.

La fraude à l’assurance : la pathologie de la relation de confiance

I – 1 – La diversité du phénomène

1. Diversité des personnes concernées : assuré ou tiers.

Les assurés ne sont pas les seuls à céder à la tentation de percevoir des indemnités de manière indue, les assureurs font également face à des fraudes internes ou impliquant des tiers.

1 – la fraude émanant de l’assuré

Il faut tout de suite renoncer à dresser un portrait-robot du fraudeur à l’assurance tant les situations rencontrées sont diverses et incomparables entre elles.

On peut proposer la typologie suivante, mettant en évidence 3 grandes catégories identifiées, étant précisé que nombre de cas de figures n’y trouvent pas nécessairement leur place :

1 – 1 – l’amateur occasionnel

Sans doute les plus nombreux, ces fraudeurs cèdent de façon improvisée à une tentation de violer la règle, pour un montant peu élevé (de quelques dizaines à quelques milliers d’euros), avec des moyens le plus souvent grossiers.

1 – 2 – celui qui a besoin d’argent

Le recours frauduleux à l’assurance est pour cette catégorie de fraudeurs une façon de se procurer des fonds dans une situation critique. Il peut s’agir d’un particulier qui a traversé une période difficile (séparation, perte d’emploi…) ou d’un professionnel qui est en difficulté (perte de marchés, mauvais choix d’investissement…).

La préméditation est de mise et l’enjeu financier significatif (de quelques dizaines à quelques centaines de milliers d’euros).

1 – 3 – les professionnels

Vue à la fois comme un jeu et comme une façon de s’enrichir, la fraude à l’assurance est une activité à laquelle recourent des délinquants agissant en groupe. Leurs cibles sont de préférence les branches d’assurance dans lesquelles peuvent être versées des indemnités élevées (assurance-décès, indemnités journalières…), mais le recours à la multisouscription[1] les conduit à s’intéresser à des contrats de masse tels que l’assurance complémentaire-santé.

2 – la fraude émanant d’un tiers

Au-delà de la fraude commise par celui qui a souscrit le contrat, on identifie des hypothèses de fraudes commises par un professionnel de santé, un garagiste, un intermédiaire, un salarié de l’entreprise.

B – diversité des modes opératoires et des enjeux

L’analyse des déclarations de sinistres permet de découvrir des procédés frauduleux classiques tels que des fausses factures, ou des mensonges sur les circonstances du sinistre, mais l’imagination des fraudeurs a peu de limites et les faux documents ne se limitent pas aux justificatifs comptables et peuvent concerner des justificatifs d’identité, des documents officiels, des titres de propriété…

Par ailleurs, les dossiers frauduleux ont parfois des enjeux financiers considérables, comme l’incendie criminel d’une discothèque, commandité par le dirigeant, mais la fraude peut aussi se nicher dans des dossiers à enjeu beaucoup plus limité, notamment lorsque l’assuré souhaite récupérer la franchise ou la vétusté appliquée par l’assureur…

I – 2 – Difficulté de quantification

Comme tous les comportements prohibés, la fraude à l’assurance est difficile à mesurer, il n’y a pas de recensement ou de recueil des fraudeurs, on peut tout au plus procéder par estimation sur la base du nombre de dossiers dans lesquels la fraude a été démontrée.

On peut ainsi distinguer :

• les dossiers dans lesquels demeurent des soupçons de fraude,
• les dossiers dans lesquels la fraude est établie avant tout règlement,
• les dossiers dans lesquels la fraude est établie postérieurement à un règlement, avec ou sans possibilité de récupérer les fonds versés.

Les différentes études réalisées sur différents marchés d’Europe ou d’Amérique du nord se concluent par des estimations du coût de la fraude à environ 10 % des prestations payées ou 5 % des primes encaissées selon le type de garanties.

Ces estimations sont faites à partir de la découverte de dossiers frauduleux représentant environ 0,7 % des cotisations, de façon à nouveau variable selon les marchés la fraude effective serait 7 à 10 fois plus importante que la fraude démontrée.

De ces estimations, et quelle qu’en soit le degré d’exactitude, on peut tirer deux conclusions :

• La fraude à l’assurance représente un enjeu très significatif
• Même en présence d’un dispositif de vigilance, la marge de manœuvre est importante entre la fraude découverte et la fraude effective.

II – La lutte contre la fraude à l’assurance : l’indispensable protection de l’organisation

Sanctionner les fraudeurs ne saurait suffire à lutter contre le phénomène. En effet, l’application efficace d’une sanction est l’aboutissement d’une démarche consistant d’abord à détecter le potentiel fraudeur puis à obtenir les éléments prouvant qu’il s’agit d’une fraude. Or, la détection est une phase délicate qui en revient parfois à chercher une aiguille dans une botte de foin et la démonstration du caractère frauduleux est délicate.

Idéalement, la lutte contre la fraude à l’assurance ne commence donc pas au moment où les sinistres sont déclarés mais bien avant par une démarche préventive qui peut être complétée par un volet intermédiaire consacré à la dissuasion.

1. La prévention

L’objectif de la démarche préventive est d’éviter le passage à l’acte, en faisant en sorte que l’idée même de frauder l’assureur ne naisse pas chez les individus.

Cette perspective ambitieuse passe par la modification de la perception de l’assurance chez les assurés, des actions de pédagogie et d’information sur le fonctionnement de l’assurance et les risques encourus en cas de fraude.

2. La dissuasion

En cas d’échec de la prévention, il est encore temps de tenter de faire renoncer l’assuré à son acte en réagissant de façon inhabituelle à une déclaration de sinistre, par exemple en demandant des informations plus précises que d’habitude, ou en donnant des informations sur les risques encourus en cas de fraude à l’assurance.

Le but de la dissuasion est de décourager ceux qui s’apprêtent à passer à l’acte en leur faisant comprendre que la fraude a été détectée, même si l’assureur n’a pas les moyens de la prouver.

3. La sanction

La fraude consistant à mentir à l’assureur, il n’est pas surprenant qu’elle puisse se produire dans les deux situations dans lesquelles l’assuré est amené à lui faire des déclarations[2], des risques à assurer et du sinistre. Le Droit des assurances prévoit précisément des sanctions pour ces deux cas de figures :

1 – fausse déclaration des risques

La Loi met deux sanctions à la disposition de l’assureur : l’annulation du contrat en cas de fausse déclaration intentionnelle concernant les risques à garantir (article 18 du Code CIMA), et une réduction de l’indemnité d’assurance selon le rapport entre la prime qui a été payée et celle qui aurait été due en l’absence de mensonge (article 19).

2 – fausse déclaration suite à un sinistre

La Loi est muette dans ce cas, hormis lorsque le manquement est passible de sanctions pénales, et laisse aux assureurs la possibilité de prévoir[3] dans les contrats des clauses de déchéance de garantie qui peuvent avoir pour effet de priver l’assuré de tout droit à indemnité.

3 – sanctions pénales

Il importe de souligner qu’il n’existe pas d’infraction spécifique de fraude à l’assurance, ce qui nécessite le recours à des infractions de droit commun telles que l’escroquerie, le faux ou usage de faux, la subornation de témoin ou encore dans les cas les plus tragiques l’homicide volontaire[4].

Conclusion : banalisation, mondialisation et professionnalisation

L’observation du phénomène de la lutte contre la fraude à l’assurance permet de constater trois tendances :

• La banalisation du phénomène de délinquance consistant à une atteinte aux biens d’une personne morale, entraînant peu de réprobation de la part de l’opinion publique, comme des juridictions ;
• La mondialisation qui se manifeste par la circulation des procédés frauduleux que l’on retrouve dans différents pays, ou la multiplication des fraudes impliquant des auteurs situés en dehors des frontières ;
• La professionnalisation qui se traduit par des procédés de plus en plus élaborés, des réflexes tels que le benchmark des assureurs les plus faciles (ou les moins difficiles) à frauder…

Face à cette situation, il reste aux assureurs à intensifier leur propre professionnalisme pour être les moins vulnérables possible. A professionnalisation, professionnalisation et demie…

Bertrand NERAUDAU, NERAUDAU AVOCATS, Avocat au Barreau de Paris, spécialisé en droit des assurances

Bertrand Néraudau, Avocat à la Cour
Farah Ghalloussi, Juriste

L’acheteur devrait se méfier de l’intervention de ce tiers qui a nom courtier, personnage ambigu qui vante toujours le cheval en question ; cet homme, ordinairement à la main du marchand, par ses belles paroles fait souvent décider un marché, et sait très bien que tout flatteur vit aux dépens de celui qui l’écoute. Morale que l’acheteur ne devrait jamais oublier.

Gabriel Maury, Des ruses employées dans le commerce des solipèdes, Jules Pailhès, 1877

Le mot courtier puise son origine dans la racine latine des verbes cursitare désignant « celui qui court de l’un à l’autre » et curare signifiant « prendre soin de ». À en croire cette double étymologie, le courtier est avant tout un intermédiaire qui cherche à mettre en relation deux personnes souhaitant réaliser des opérations ; il prend en outre soin des intérêts de son client dont il est le mandataire en tant qu’homme de l’art.

Dans le secteur de l’assurance, le courtier est un commerçant qui, grâce à sa compétence et sa connaissance du marché, est en mesure d’accompagner son client qui l’a mandaté pour souscrire un ou plusieurs contrats d’assurance. Le code des assurances définit l’intermédiaire comme celui qui pratique l’intermédiation, laquelle consiste à « présenter, proposer ou aider à conclure des contrats d’assurance ou de réassurance ou à réaliser d’autres travaux préparatoires à leur conclusion » (1).

Le courtier en assurance exerce une profession encadrée par le code des assurances et contrôlée par l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR), qui veille au respect de la réglementation et assure la protection des intérêts des assurés.

L’accès à la profession de courtier nécessite la satisfaction d’exigences de deux ordres. Des conditions de capacité professionnelle d’une part, qui est graduée selon la catégorie et le type de contrat d’assurance distribué. Des conditions d’honorabilité d’autre part, imposant d’avoir un casier judiciaire qui satisfait aux conditions de l’article L. 322-2 du code des assurances (2). En plus des conditions tenant à sa personne, le courtier doit respecter des conditions inhérentes à sa solvabilité (3). Le courtier doit souscrire un contrat d’assurance le couvrant contre les conséquences pécuniaires de sa responsabilité civile professionnelle, car il engage sa responsabilité en cas de faute professionnelle.

Lorsque toutes les conditions sont réunies, la personne morale ou physique souhaitant exercer l’activité de courtier en assurance doit s’inscrire au registre unique des intermédiaires qui est tenu par l’Organisme pour le registre des intermédiaires en assurance (ORIAS) (4).

Le courtier mandaté par son client se charge de le mettre en relation avec une compagnie d’assurances. Il va l’orienter, à la lumière de ses conseils, vers la solution la plus adaptée à ses besoins, au fait des offres proposées sur le marché et de leur évolution. Il convient de préciser qu’il s’agit là d’une différence avec l’agent général (5) qui agit au nom et pour le compte de l’assureur dont il est mandataire, et qui ne dispose donc pas de la même latitude de choix. Concrètement, le courtier doit faire des recherches parmi les offres des différentes compagnies, les comparer en termes de garanties, de conditions et de tarifs afin de négocier l’offre et l’ajuster aux besoins de son client. Sollicité pour sa connaissance du marché et son expertise, le courtier fait jouer la concurrence grâce à son portefeuille de professionnels, pour dénicher la solution optimale pour son client.

Le rôle du courtier d’assurance ne s’arrête pas au choix de l’offre. Il va procéder ensuite à toutes les démarches de souscription. Tout au long de la vie du contrat, il continue à apporter son expertise à son client en lui prodiguant les conseils nécessaires pour faire évoluer la couverture d’assurance à ses besoins. Il instaure un climat de confiance et de sécurité par ses conseils en matière de prévention et de protection contre le risque ; il constitue un maillon fort dans le secteur de l’assurance et joue un rôle incontournable dans l’économie (6). Mentionnons à ce titre que 11 % des primes d’assurance de personnes et 18 % des primes en assurance de dommages sont collectées au titre de contrats souscrits par l’intermédiaire de courtiers (7).

Le rapport annuel de l’ORIAS fait apparaître une augmentation de 2 % du nombre de courtiers en assurance entre 2015 et 2016 pour porter l’effectif à 23 260. Cette croissance ne surprend guère compte tenu du large panel d’options qui s’offrent à lui pour exercer son activité qu’il peut mener aussi bien à titre principal qu’en tant qu’activité secondaire (8), individuellement ou dans le cadre d’une société commerciale pouvant employer plusieurs centaines de collaborateurs, à l’instar du premier groupe de courtage français Gras Savoye qui compte plus de 2 000 collaborateurs. Il peut choisir d’être généraliste proposant tous les types de contrats d’assurance ou spécialiste opérant sur un marché particulier ou ciblant une clientèle définie (9).

La réglementation applicable à la profession peine à s’adapter à la diversité des pratiques comme à leurs évolutions. C’est ainsi que la réglementation actuellement en vigueur, issue d’une directive européenne de 2002 (10), est en passe d’être modifiée, à la faveur de la transposition par ordonnance (11) d’une nouvelle directive qui devait intervenir avant la fin de l’année 2017 (12) et qui a été reportée au plus tard au 31 octobre 2018.

Avant d’analyser cette évolution de la réglementation, cette étude se propose de décrire les réalités diverses de la profession de courtier en assurance sur le marché français.

1.Tous courtiers d’assurance ?

Les relations entre les courtiers et les compagnies d’assurances ont connu de profondes mutations en raison de l’intensification de la concurrence, de l’entrée sur le marché de nouvelles parties prenantes et de l’évolution des modes de consommation numérique. En marge des acteurs remplissant les critères du courtage d’assurance s’en sont développés d’autres qui n’en revêtent pas tous les atours.

1.1.Intermédiaire compétent choisi et mandaté par l’assuré

Le courtier est un intermédiaire rémunéré par son client assuré dont il est le mandataire pour ses compétences de professionnel capable de lui prodiguer ses conseils afin de souscrire en toute sécurité.

1.1.1.Rémunération comme critère de l’intermédiation

La rémunération du courtier d’assurance peut s’opérer sous la forme d’honoraires qui lui sont payés par son client ou sous la forme de commissions, correspondant le plus souvent à un pourcentage de la prime d’assurance. Cette rémunération par commission pose la question de la préservation de l’objet initial de l’activité du courtier d’assurance, à savoir la conclusion d’un contrat d’assurance au plus près des besoins et intérêts du client. Or, l’on peut craindre que le courtier oriente son client vers le contrat qui lui apporte la commission la plus élevée, là où il pourrait avoir intérêt à lui conseiller un contrat moins rémunérateur pour lui. Toutefois, cette dérive est largement atténuée en pratique par la concurrence présente sur les marchés d’assurance, et peut en revanche s’observer dans les niches peu concurrentielles.

Plus problématique encore est la rémunération par commission conditionnelle. Il s’agit pour l’assureur de rémunérer le courtier en fonction de la réalisation de certains objectifs (importance du portefeuille apporté à l’assureur, résultat technique observé (13)), objectifs par nature antinomiques avec la recherche de l’intérêt du client initialement garanti par le devoir de conseil dont il est créancier à l’égard du courtier.

1.1.2.Devoir de conseil et d’information comme critère de la compétence

Par une formule devenue célèbre, la Cour de cassation a clairement exprimé ce qu’un assuré peut attendre d’un courtier en assurances : que celui-ci soit un « guide sûr et un conseiller expérimenté » (14) ; par la suite, la Haute juridiction a ajouté que « professionnel de l’assurance, [il] a, à l’égard de son client, une obligation de conseil et d’exacte information » (15).

S’agissant de son obligation d’information, le courtier doit, avant la conclusion d’un premier contrat, transmettre au futur assuré l’ensemble des informations tenant à son identité, son immatriculation, les procédures de recours et réclamation, l’existence de liens éventuels avec des compagnies d’assurances (16).

S’agissant de son devoir de conseil, le courtier doit informer son client de l’ensemble des solutions d’assurance permettant de couvrir son risque, en ce compris les exclusions et les tarifs et le conseiller sur la couverture la plus adaptée à ses besoins. Le devoir de conseil peut également s’étendre à la vie du contrat d’assurance, le courtier se devant alors de guider l’assuré dans les démarches à réaliser en cas de sinistre par exemple.

La responsabilité du courtier est notamment engagée lorsque celui-ci n’informe pas son client des conséquences d’une déclaration de sinistre tardive (17). Cette responsabilité s’étend également à la relation du courtier avec la compagnie d’assurances, au travers de l’obligation de loyauté à laquelle sont soumis les courtiers d’assurance membres de la Chambre syndicale des courtiers d’assurance (CSCA) qui représente 70 % du chiffre d’affaires de la profession.

Le code moral des courtiers de la CSCA rappelle l’obligation de conseil du courtier à l’égard de l’assuré et pose le principe d’une obligation de loyauté tant à l’égard des compagnies d’assurances que de ses confrères. Tout manquement du courtier aux obligations de ce code moral peut être sanctionné par l’organe disciplinaire de la CSCA, parallèlement aux sanctions administratives que peut ordonner l’Autorité de contrôle prudentiel depuis l’ordonnance du 21 janvier 2010 portant fusion des autorités d’agrément et de contrôle de la banque et de l’assurance (18).

1.2.Les courtiers qui s’éloignent de la définition

D’éventuels conflits d’intérêts sont susceptibles de se révéler entre le client et le courtier lorsque ce dernier est en situation de dépendance économique vis-à-vis d’un assureur ou encore lorsqu’il cesse d’être en relation avec l’assuré. Il convient de consacrer des développements aux courtiers captifs et aux courriers grossistes.

1.2.1.Courtier sans panel d’assureurs : le courtier captif

On peut rencontrer au sein d’un même groupe une société d’assurance et une société de courtage qui a comme activité la distribution des contrats de la première (19). On peut craindre qu’un conflit d’intérêts survienne entre le client qui aspire à bénéficier d’une assistance lors d’un choix entre plusieurs contrats et le courtier qui n’en a qu’un à lui proposer.

Il appartient, certes, aux intermédiaires de se conformer aux dispositions de l’article L. 520-1 en devant déclarer qu’ils sont éventuellement soumis à l’obligation de travailler exclusivement avec une ou plusieurs entreprises d’assurance, mais cette obligation précontractuelle, écrite, peut en pratique échapper aux assurés.

Les courtiers captifs se trouvent alors, nonobstant leur qualification, dans la même situation qu’un agent général d’assurances qui ne distribue que les contrats de la société dont il est mandataire (20). Toutefois, il reste à démontrer que l’exclusivité que les agents généraux doivent à leur compagnie mandante nuit à la qualité de leurs conseils et, aussi bien pour les contrats de masse que pour les contrats spécifiques, les compagnies savent adapter leurs garanties aux besoins de leurs assurés, que ceux-ci leur soient présentés par un agent général ou par un courtier.

1.2.2.Courtier sans client : le courtier grossiste

Les courtiers grossistes se sont développés dans les années 1980 en partant du constat que certains besoins d’assurance étaient mal satisfaits par les contrats standards et qu’il existait des marchés à explorer (21). C’est ainsi que grâce à de larges délégations de la part des assureurs qui peuvent leur confier l’acceptation des risques, la gestion du portefeuille et des sinistres et l’encaissement des primes, les courtiers grossistes vont mettre des produits d’assurance à la disposition de courtiers directs qui sont en contact avec la clientèle. Les modalités d’exercice de cette activité, qui n’est pas envisagée par le législateur, se sont vu définir par un « code de conduite » édicté par la CSCA, qui a soustrait le courtier grossiste à l’obligation d’information et de conseil en estimant qu’il n’était pas en contact direct avec le client.

En pratique, la question s’est donc posée de déterminer le périmètre des responsabilités du courtier grossiste, à la fois mandataire de l’assureur et du courtier direct, qui est, rappelons-le, lui-même mandataire de l’assuré. La CSCA s’est là encore saisie de la question en intégrant à son code moral le cas des contrats d’assurance souscrits via l’intervention d’un courtier grossiste, afin d’encadrer la délivrance par le courtier direct des obligations d’information et de conseil au client final, avec la collaboration du courtier grossiste.

Ainsi, le courtier grossiste et le courtier direct doivent convenir, aux termes d’un accord de partenariat, des conditions de leur collaboration et des informations qui seront finalement transmises au client final par le courtier direct pour satisfaire aux obligations de conseil et d’information. Il convient cependant de rappeler que cet accord de partenariat conclu entre les deux intermédiaires est inopposable aux tiers, notamment à l’assuré (22).

Notons que l’activité des courtiers grossistes est en voie de consécration par la directive du 20 janvier 2016 qui lui donne la qualité de concepteur exclusif ou de coconcepteur d’un produit d’assurance. La clarification semble être en vue (23).

2.Diversité canalisée par la réglementation ?

La directive de 2016 – dite DDA (24) – refond celle de 2002 et harmonise les règles d’intermédiation d’assurance au sein du marché commun. Renforcer les obligations en matière d’information et de protection des consommateurs s’inscrit dans le processus de construction d’un marché unique de l’assurance en Europe. Sa transposition en droit interne devra intervenir avant la date butoir initialement fixée au 28 février 2018 avant d’être reportée au 31 octobre 2018, et se fera par voie d’ordonnance. Bien que la DDA s’applique à tous les acteurs de la distribution, elle encadre davantage les intermédiaires en assurance et apporte des précisions notamment en matière de conflits d’intérêts entre les compagnies d’assurances et les courtiers qui se sont traduits par des réclamations relatives à la transparence en matière de rémunérations. La directive aura aussi un impact sur la formalisation et la traçabilité du conseil donné au client.

2.1.Exigence de transparence sur la rémunération du courtier

Aux termes de l’article intitulé « Conflits d’intérêts et transparence », la directive prévoit que le courtier doit indiquer au client, préalablement à toute souscription, la nature de la rémunération reçue en relation avec le contrat d’assurance. Cette rémunération peut être perçue sous la forme d’honoraires, de commissions, d’avantages économiques ou par la combinaison des trois. Les premiers représentent une rémunération payée directement par le client : « Lorsque le client doit payer directement les honoraires, l’intermédiaire d’assurance communique au client le montant des honoraires ou, lorsque cela n’est pas possible, la méthode de calcul des honoraires ». La deuxième est entendue comme une rémunération incluse dans la prime d’assurance. La dernière forme, plus large, accueille les avantages économiques proposés ou offerts en rapport avec le contrat d’assurance.

2.2.Formalisation de l’obligation d’information et de conseil

2.2.1.Valorisation du document précontractuel

La directive DDA renforce l’obligation de préciser les exigences et les besoins du prospect, ainsi que les raisons qui motivent le conseil fourni quant à un produit d’assurance déterminé. La nouvelle directive vient accroître ces obligations et standardiser l’information précontractuelle. Elle explicite le contenu du devoir de « conseil » qu’elle conçoit comme des « recommandations personnalisées » fondées sur « une analyse impartiale et personnalisée » reposant sur « des informations objectives » et « en fonction de critères professionnels ». Par l’accent mis sur la personnalisation de l’offre, il semble clair que le législateur européen a cherché à replacer le consommateur au centre de l’opération de courtage face au courtier professionnel sollicité pour son savoir-faire afin de contracter en toute sécurité.

Désormais, le devoir de conseil doit satisfaire les exigences de l’article 23 de la directive, à savoir être obligatoirement établi gratuitement par écrit. Les informations doivent être rédigées d’une manière claire et précise, et compréhensible par le client. Il est vrai que si le document précontractuel semble exorbitant par des exigences de fond et de forme rigoureuses, ses contraintes sont largement contre-balancées par la double protection des parties qu’il a le mérite d’offrir. En effet, le client peut souscrite à une offre dont il maîtrise les tenants et les aboutissants. Parallèlement, le courtier ne sera plus tenu responsable professionnellement d’une garantie souscrite abusivement par son client lorsque l’obligation de conseil et d’information aura été satisfaite.

Par ailleurs, les courtiers doivent suivre des formations continues pour renforcer leur expertise des produits commercialisés sur le marché et se tenir informés des réformes qui affectent leur métier et répondre au mieux à leur devoir de conseil dont l’inobservation peut être lourde de conséquences.

2.2.2.Importance du contrôle et des sanctions

La directive laisse une large marge de manoeuvre aux États membres de l’Union européenne pour définir les sanctions applicables en cas de non-respect de la réglementation applicable. Malheureusement, cette liberté produit une grande disparité entre les sanctions retenues par les États dénuant la réglementation de toute efficacité. Elle peut à ce titre se traduire par des distorsions au droit de la concurrence sur le marché européen en faveur des États les plus permissifs et/ou par des atteintes à la protection des consommateurs, et par là même la directive manquerait son but.

L’efficacité de la réglementation est donc tributaire de l’efficacité de ses sanctions. La nouvelle directive a pallié les faiblesses de son aînée en se focalisant sur la détection des infractions dans un premier temps. Dans un second temps, une harmonisation minimale des sanctions a été instaurée en renforçant son aspect par la publication des sanctions.

Les États membres sont exhortés à mettre en place des mécanismes efficaces permettant et encourageant le signalement aux autorités compétentes les infractions potentielles ou réelles en adoptant un minima de mécanismes incontournables visant à assurer l’efficacité de la détection mais il est loisible que d’autres mesures soient mises en place par chaque État. Ainsi, chaque État membre devra obligatoirement élaborer des procédures spécifiques pour la réception des signalements des infractions et leur suivi. La directive prévoit, par ailleurs, une double protection des acteurs de la dénonciation. La première est relative à leur situation consistant à les mettre à l’abri de tout acte de représailles, de discrimination ou d’autres types de traitements injustes. La seconde concerne l’anonymat tant de la personne qui signale l’infraction que de la personne physique mise en cause.

L’inobservation des règles de conduite par l’intermédiaire d’assurance peut être lourde de conséquences. Les sanctions varient de l’injonction ordonnant au responsable de mettre un terme au comportement en cause et lui interdisant de le réitérer au retrait de l’immatriculation, en passant par la compromission de sa réputation si une déclaration publique précisant la nature de l’infraction est prise à son encontre. Notons que la directive (25) instaure une obligation générale de publication des sanctions dès que les voies de recours sont expirées.

***

La publication de l’ordonnance de transposition de la directive européenne sur la distribution de l’assurance (DDA) était prévue pour décembre 2017 (26), soit très peu de temps avant son entrée en vigueur initialement prévue en janvier 2018. Les professionnels ont obtenu un moratoire pour se conformer à la nouvelle réglementation, jugée trop complexe, onéreuse et extrêmement précipitée (27). En tout état de cause, la transposition de la nouvelle réglementation ne sera définitive qu’une fois la publication d’un décret d’application et la ratification de l’ordonnance par le Parlement, qui pourra le cas échéant faire valoir a posteriori les observations dont il aura été privé compte tenu du mode de transposition retenu…

Mots clés :
ASSURANCE * Courtage * Devoir d’information * Devoir de conseil * Rémunération * Grossiste

(1) C. assur., art. L. 511-1.

(2) Dans l’ensemble de ce texte, les articles sans mention de code renvoient à ceux du code des assurances.

(3) La garantie financière est régie par les articles R. 512-7 et R. 512-15 à R. 512-17. Le montant de la garantie financière est fixé par un arrêté ministériel. Elle concerne tout intermédiaire qui encaisse des fonds destinés à une entreprise d’assurance ou à des assurés ou qui a recours à un mandataire non-agent chargé de transmettre ces fonds, doit souscrire une garantie financière spécialement affectée au remboursement de ces fonds aux assurés, sauf si ce mandataire peut justifier lui-même d’une telle garantie.

(4) L’ORIAS est un organisme chargé d’effectuer l’immatriculation et l’inscription des intermédiaires d’assurance exerçant en France. Remarquons que le défaut d’immatriculation à l’ORIAS de l’intermédiaire d’assurance n’affecte pas la validité du contrat d’assurance conclu par l’intermédiaire du courtier.

(5) Le courtier se distingue également de l’agent commercial et du commissionnaire qui au demeurant ne se rencontrent pas dans le secteur de l’assurance.

(6) À titre d’exemples, les trois premiers courtiers exerçant en France sont Gras Savoye qui a enregistré un chiffre d’affaires de près de 450 M € en 2016, suivi par Marsh & McLennan Companies France (370 M €) et Verspieren (345 M €).

(7) Source : Fédération française de l’assurance (FFA), Rapport pour l’année 2016, consultable sur le site de la Fédération : www.ffa.fr

(8) On cite par exemple le cas des agents généraux qui exercent parfois également l’activité de courtier de façon accessoire à leur activité principale.

(9) Par exemple, celle des transporteurs maritimes.

(10) Dir. n° 2002/92/CE du Parlement européen et du Conseil, 9 déc. 2002, sur l’intermédiation en assurance, JOUE, n° L. 9, 15 janv. 2003.

(11) Selon le professeur P.-G. Marly, « ce mode d’élaboration normative, prive l’interprète des précieux travaux parlementaires qui renseignent sur la ratio legis, le sens et la portée que le législateur national entend donner d’une réforme, fût-elle d’origine européenne », « DDA : de la directive à la réforme », Linkedin, 31 août 2017.

(12) Dir. n° 2016/97/UE du Parlement européen et du Conseil, 20 janv. 2016, sur la distribution d’assurances, JOUE, n° L. 26, 2 févr.

(13) Le résultat technique est le rapport entre les primes et les sinistres générés par un ou plusieurs contrats d’assurance.

(14) Civ. 1re, 10 nov. 1964, JCP 1965. 11. 13981, note P. P.

(15) Civ. 1re, 24 mai 1989, n° 87-11.202, RGAT 1989. 910.

(16) L’article L. 520-1.

(17) Civ. 1re, 12 févr. 1991, n° 88-10.759, RGAT 1991. 436, note D. Langé.

(18) Ord. n° 2010-76 du 21 janv. 2010, JO 22 janv.

(19) C’est le modèle de distribution des bancassureurs.

(20) En pratique, les agents généraux ont le plus souvent deux mandats : un avec la société d’assurance de dommages, l’autre avec la société d’assurance de personnes, toutes deux du même groupe, et ce en raison du principe de spécialité qui interdit aux entreprises d’assurance d’exercer à la fois des activités d’assurance de dommages et d’assurance de personnes, dans le souci de protéger les assurés en raison de la différence de mode de gestion entre les deux types d’assurances gérées pour les unes en répartition et pour les autres en capitalisation.

(21) Citons par exemple les conducteurs « malusés », les véhicules de collection, les animaux de compagnie, etc.

(22) Le principe de l’effet relatif des conventions est clairement énoncé par l’article 1199 du code civil : « Le contrat ne crée d’obligation qu’entre les parties ».

(23) J. Bigot, « Les courtiers d’assurance grossistes : une clarification attendue », JCP 2009, n° 318.

(24) 2e directive sur la distribution d’assurances.

(25) Art. 32.

(26) Dir. n° 2016/97/UE, préc. Selon le professeur Pierre-Grégoire Marly, « ce mode d’élaboration normative, prive l’interprète des précieux travaux parlementaires qui renseignent sur la ratio legis, le sens et la portée que le législateur national entend donner d’une réforme, fût-elle d’origine européenne ».

(27) Les instances représentatives des courtiers, agents généraux et conseillers financiers ont fait parvenir, le 12 septembre, un courrier au ministre de l’Économie, Bruno Le Maire. La CSCA, Agéa et l’Anacofi y demandent le report d’un an d’application de la directive sur la distribution d’assurances qui doit entrer en vigueur le 23 février 2018.

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L’assurance est une source de développement humain.

Sur le plan social d’abord, parce qu’elle réalise concrètement un certain idéal de solidarité. L’assurance repose en effet sur la technique de la mutualisation des risques. Seule la collectivité des assurés supporte le coût des sinistres et non chacun pris individuellement. Tous participent néanmoins à la vie économique de la mutualité en versant à l’assureur une prime qui est la juste contrepartie de la couverture d’assurance dont ils bénéficient. Ce procédé fait naître une forme de cohésion sociale. L’implantation réussie de l’assurance dans un Etat permet à ce dernier de bénéficier d’un certain développement social. Un véritable cercle vertueux se met en place : l’assurance favorise le développement, lequel est à l’origine d’une hausse de la demande d’assurance.

L’assurance contribue en outre à la recherche et à l’innovation, chacune source de progrès. En préservant les assurés des conséquences de certains événements dommageables, l’assurance encourage la prise de risque tout en garantissant une certaine sécurité financière. Les assurés doivent en principe souffrir le moins possible des sinistres que leur assurance couvre. Celle-ci doit les rétablir in statu quo ante[1], pour reprendre une locution latine célèbre et particulièrement bien adaptée à l’assurance. Il s’agit donc d’assurer une certaine stabilité. Le président de la République française George Pompidou[2] parlait de l’assurance en ces termes : « L’homme moderne est attaché à sa voiture, et si on la détruit, il ennuyé. Il n’est qu’ennuyé parce qu’il y a l’assurance… il serait malheureux s’il n’y avait pas d’assurances ». Les assurés échappent ainsi aux conséquences désastreuses des sinistres, en particulier sur le plan financier.

Cette stabilité financière permet aux assurés d’investir davantage dans certains fonds

Cette stabilité financière permet aux assurés d’investir davantage dans certains fonds et de participer au développement de l’économie, y compris par le biais de l’assurance. L’assurance-vie l’illustre parfaitement. Il s’agit pour beaucoup d’une méthode d’épargne qui permet de se constituer un complément de revenu ou de retraite. Dans les contrats en unités de compte notamment, cette épargne est principalement investie dans des obligations d’Etat, des valeurs mobilières, des fonds d’action ou des fonds obligataires, en sorte que l’assurance participe au financement de l’économie. Les assurés peuvent également utiliser leurs assurances comme moyen de crédit, afin de renforcer les différentes garanties qu’ils présentent à leurs créanciers. C’est ainsi le cas lorsqu’est souscrite une assurance-vie dont le capital égale le montant d’un prêt immobilier, ou encore lorsqu’est souscrite une assurance de dommages pour garantir un bien immobilier hypothéqué. L’assurance peut donc tout à la fois se présenter comme un investissement, un moyen de crédit ou une épargne – elle peut être les trois à la fois : tel est le cas pour les contrats d’assurance-vie en unités de compte dont la souscription est encouragée à raison par nombre d’Etats.

Une étude menée en 2014 par Swiss Re Economic Research & Consulting à partir de données collectées dans plus de 140 pays a démontré qu’il y avait une corrélation entre le développement de l’assurance et le développement économique d’un Etat. Cette corrélation est plus prononcée en ce qui concerne les pays en voie de développement. Moins une économie est avancée, moins l’assurance s’y développe. A rebours, plus une économie est développée, plus l’assurance y atteint un seuil. Les pays émergents sont donc ceux qui profitent le plus de l’impact positif de l’assurance sur l’économie. Cela étant, l’assurance peine à s’épanouir dans un environnement instable.

Tel est sans doute le problème que rencontre actuellement le continent Africain.

Celui-ci représente en effet plus de 15% de la population mondiale, mais la part globale des primes d’assurance (vie et non-vie) n’y excède pas 2%. Cette situation est paradoxale car l’Afrique connaît depuis le début des années 2000 une croissance annuelle constante de près de 4% (source : CNUCED, 2014). Certes, la croissance économique n’est pas également répartie entre les 54 pays du continent et l’assurance est plus ou moins bien établie en fonction des régions (il y a par exemple de très fortes disparités entre l’Afrique du Sud et les pays de la zone CIMA). L’Afrique présente cependant de très nombreux atouts pour l’implantation de l’assurance : dynamisme économique incontestable, évolution démographique positive, émergence de plus en plus affirmée d’une classe moyenne, régulateurs économiques efficaces, développement des modes et réseaux de distribution de l’assurance… Plusieurs raisons peuvent expliquer cette situation. En Afrique subsaharienne, près de 40% de la population vit avec moins de deux dollars par jour (source : Banque Mondiale, 2013). Les produits d’assurances sont encore, dans bien des cas, considérés comme des produits de luxe inaccessibles. S’ajoutent à cela des associations locales traditionnelles qui font fonction d’assurance et empêchent l’implantation des assureurs, des pratiques religieuses qui interdisent l’assurance, mais aussi des problèmes de corruption et d’inconstance politiques. En effet, bien qu’elle soit elle-même source de stabilité, l’assurance ne peut se développer dans un environnement instable. Il faut saluer à ce titre l’effort de codification qu’a fait la Conférence interafricaine des marchés d’assurance. Le Code CIMA, en partie issu du Code des assurances français, a eu en effet le mérite d’instaurer un cadre juridique très stable, offrant ainsi à l’assurance des conditions de développement optimales en Afrique subsaharienne. En effet, la stabilité juridique opérée par l’adoption d’un ensemble de règles unifiées a largement contribué au développement de l’assurance. On peut conclure en affirmant que la stabilité économique et juridique favorise le développement de l’assurance, elle-même source de développement et de stabilité.

Arrêt rendu par Cour de cassation, 2e civ.

14-06-2018, n° 17-20.046

Sommaire

L’arrêt rendu le 14 juin 2018 par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation met fin à une affaire des plus insolites. Un joueur avait validé une grille du jeu « Loto Foot » en pariant sur les résultats de quatorze matchs de football. Son pronostic s’était vérifié pour treize d’entre eux mais pas pour le quatorzième. Alors qu’il avait parié sur un match nul, le score était d’un but à zéro. Or le but marqué avait été inscrit par un joueur en position de hors-jeu, élément qui avait échappé à l’arbitre. Prétendant subir un préjudice, le parieur malheureux a assigné en réparation le club de foot et le footballeur ayant marqué le but. La deuxième chambre civile rejette le pourvoi en ces termes :

« […] seul un fait ayant pour objet de porter sciemment atteinte à l’aléa inhérent au pari sportif est de nature à engager la responsabilité d’un joueur et, le cas échéant, de son club, à l’égard d’un parieur ;
Qu’ayant exactement retenu que, même à supposer que le [footballeur] ait été en position de hors-jeu lorsqu’il a inscrit le but litigieux, cette transgression de la règle sportive ne constituait pas un fait de nature à engager sa responsabilité, ou celle de son club, envers un parieur, la cour d’appel a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ».

Texte(s) appliqué(s)

• Code civil – art. 1382 et 1384 anc., art. 1240 et 1242 nouv.

Rejet de l’action du parieur fondée sur la responsabilité délictuelle du footballeur

La faute sportive ne doit pas être confondue avec la faute civile. Ainsi, le footballeur qui commet un manquement sportif n’engage pas sa responsabilité civile délictuelle lorsque n’est pas établie « une ardeur intentionnellement intempestive », ni un « comportement anormal » (Civ. 2e, 15 mai 1972, n° 70-14.511, Bull. civ. II, n° 149 ; D. 1972. 606). En outre, les arbitrages organisés sur le terrain par les organisations sportives n’ont pas pour effet de priver le juge civil de sa liberté d’apprécier si le comportement de l’un des joueurs a constitué une infraction aux règles du jeu de nature à engager la responsabilité délictuelle de celui-ci (Civ. 2e, 10 juin 2004, n° 02-18.649, Bull. civ. II, n° 296 ; D. 2004. 1937 ; RTD civ. 2005. 137, obs. P. Jourdain ).

L’arrêt du 14 juin 2018 ne dépare pas ce tableau jurisprudentiel en affirmant que seul le fait du footballeur ayant sciemment porté atteinte à l’aléa du pari sportif est de nature à engager sa responsabilité civile à l’égard du parieur. Contrairement à ce que soutient la première branche du moyen, la faute sportive seule ne constitue pas une faute civile. En l’espèce, le parieur n’a pas démontré que le footballeur avait agi dans l’intention de porter atteinte à l’aléa du pari. L’arrêt indique en outre que l’inscription d’un but en position de hors-jeu n’est pas en elle-même de nature à engager la responsabilité délictuelle du footballeur, bien qu’il s’agisse d’une « transgression de la règle sportive ».

La demande en réparation fondée sur les principes de la responsabilité civile délictuelle était téméraire et avait peu de chance d’aboutir. Le parieur aurait pu agir sur le terrain de la responsabilité civile contractuelle. Le contenu du contrat le liant à la Française des jeux l’en a sans doute dissuadé.

Absence d’action du parieur fondée sur le terrain de la responsabilité contractuelle – et pour cause.

Le « Loto Foot », que le parieur a validé, fait l’objet d’un règlement publié au Journal officiel (JO 27 août 2004, texte n° 6). La participation au jeu impliquait l’adhésion du parieur au règlement (V. art. 20) et faisait donc naître un contrat. Dans sa rédaction applicable à l’espèce, le règlement disposait en son article 13 que :

« 13.1. Seuls les résultats sportifs publiés par la Française des jeux au Journal officiel sont réputés exacts et servent à déterminer les gains et nombre de gagnants. […] ;
13.4. Si le résultat publié est erroné à la suite d’une erreur commise par la source utilisée comme référence par la Française des jeux, il sera procédé à une modification de ce résultat dès la prise en connaissance de cette erreur. En conséquence :
[…] Les joueurs ayant validé leurs prises de jeu en point de vente et dont le reçu était considéré perdant à tort pourront, s’ils ont conservé leur reçu et uniquement dans ce cas, se faire payer leur gain après rectification du résultat. »

Seuls les résultats des matchs publiés au Journal officiel font foi. Ces résultats ne proviennent pas directement de la Française des jeux mais des instances sportives qui confirment officiellement les résultats de chaque match. La fiabilité des résultats relayés par la Française des jeux dépend donc de ses sources. En cas d’erreur, les joueurs considérés à tort comme perdants peuvent se faire payer leur gain une fois la rectification actée.

Si les instances officielles du football avaient refusé l’inscription du but litigieux et si la Française des jeux l’avait tout de même retenue, il ne fait pas de doute que notre parieur aurait pu se prévaloir de l’article 13.4 du règlement du Loto sportif pour obtenir l’intégralité des gains lui étant dus au titre des quatorze bons pronostics – mais tel n’est pas le cas en l’espèce.

Certes, l’article 13.4 du règlement peut faire l’objet de plusieurs interprétations. Que faut-il comprendre par « erreur commise par la source utilisée » ? De quelle source s’agit-il ? Sans doute des autorités sportives qui se fondent sur l’arbitrage de chaque match. Mais alors, que faut-il comprendre par « erreur » ? L’arbitrage n’est pas révisable, même lorsqu’il passe à côté d’une faute grossière ou flagrante. Dans de telles conditions, où peut donc bien se loger l’erreur ?

L’article 13.4 du règlement pourrait être lu autrement. Faut-il en effet comprendre qu’il revient à la Française des jeux de « rectifier » elle-même un arbitrage ayant pris en compte un but inscrit en position de hors-jeu ? Cette dernière interprétation aurait pu intéresser notre parieur, puisqu’elle revient à faire peser sur la Française des jeux l’obligation de vérifier la justesse des résultats sportifs communiqués par ses sources et, le cas échéant, l’obligation de les rectifier. Cette dernière hypothèse doit, à notre avis, être écartée. En effet, comment la Française des jeux pourrait-elle juger de la qualité d’un arbitrage ? Comment justifierait-elle son autorité et sa compétence en la matière ? Ce serait en outre donner à la Française des jeux le droit de modifier les résultats sportifs à sa guise, voire de façon arbitraire… Une telle lecture de l’article 13.4 est impossible.

L’action du parieur fondée sur le terrain de la responsabilité contractuelle n’avait in fine aucune chance d’aboutir. Le règlement de la Française des jeux était, en somme, suffisamment bien conçu pour décourager de telles prétentions… La témérité du joueur a trouvé sa limite !

À retenir

En matière de paris sportifs, seul le fait du footballeur ayant pour objet de porter sciemment atteinte à l’aléa du jeu est de nature à engager sa responsabilité délictuelle. En revanche, lorsque le résultat est erroné à la suite d’une erreur commise par les instances sportives, la Française des jeux doit contractuellement le modifier dès qu’elle a connaissance de cette erreur. Les joueurs ayant été à tort considérés comme perdants peuvent, s’ils présentent leur reçu gagnant, obtenir les gains qui leur sont dus.

Bertrand Néraudau, Avocat à la Cour
Pierre Guillot, Doctorant en droit privé